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Recensione: MAURO BARDI, Il dolo nel matrimonio canonico

La normativa sul dolo nel matrimonio canonico costituisce senz'altro una delle principali innovazioni del Codice del 1983. Anche se il rispettivo can. 1098 viene applicato finora solo raramente dalla giurisprudenza, l'argomento merita senz'altro Fattenzione da parte della dottrina che risale, a differenza del canone, alla elaborazione canonistica medievale. L'autore del presente volume si e lascia-to guidare da un vasto orizzonte storico e dottrinale prendendo in considerazione sia la dottrina canonica a partire dal medioevo che la dottrina civilistica degli Ul­timi due secoli.

Nel primo Capitolo (1-36) si parte dalla definizione del dolo vizio con i suoi elementi soggettivi: la deliberata voluntas, la malafede e l'azione esterna del dece-ptor come il suo elemento oggettivo. Si segnano i confini tra il dolo, il timore e l'er-rore, fattispecie molto simili. II termine dolo viene ricondotto ai concetti di buona e mala fede. Due grandi correnti hanno segnato il dibattito dottrinale circa la no-zione di buona fede nella prima metä del secolo. La prima corrente vedeva nell'e-lemento teologico morale il cardine deH'ordinamento canonico. Proponeva una no-zione generale di buona fede la cui essenza era l'assenza di peccato. La seconda corrente non bada tanto a prefissati indici di carattere morale, ma all'assenza di una cosciente intenzione di ledere altri. Viene spiegato il differente regime stabilito per l'errore spontaneo e per quello doloso. L'ordinamento civile e piü preoccupato di proteggere contro l'errore doloso perche il deceptor viola il principio dell'affida-mento, principio che invece rimane sconosciuto nell'ordinamento canonico. Per gli atti giuridici il problema viene risolto con la concessione della rescindibilitas perche l'errore come conseguenza del dolo rende l'atto sicuramente invalide Nel matri­monio che non ammette la rescindibilitä, il consenso della vittima non e pienamen-te libero e consapevole. La deeeptio si presenta non tanto come vizio ma come cau­sa di una anomalia volitiva che crea nel deeeptus una falsa o carente rappresenta-zione della realtä.

Nel secondo Capitolo (37-64) l'autore ricostruisce le vicende storiche del do­lus. In base alla dottrina dei decretisti e decretalisti le nozze spirituali della monaca che si congiunge a Cristo erano valide anche se il motivo per l'entrata in monastero fosse costituito da un imbroglio. In base allo stesso concetto sul dolus in spiritualibus si riteneva irrilevante il dolus nel matrimonio. Non era ingannato e danneggiato chi aveva conseguito il beneficio soprannaturale del sacramento. Secondo la men­talità medievale si anteponevano le ragioni spirituali e la salus animarum alle ragio­ni giuridiche. La dottrina era carente perché i decretisti e i decretalisti presumeva­no che l'ingannatore producesse un bene spirituale maggiore e che fosse privo del-l'intentio nocendi. Essi dimenticarono che in questa ottica non sarebbe invalidante neanche il timore. Secondo il pensiero tomista il dolus non è vizio di consenso ma causa per il vizio di consenso che si chiama errore. Appare il motivo della salva­guardia della stabilità del vincolo matrimoniale per giustificare la sua irrilevanza. Secondo il pensiero tomista l'errore rende invalido il matrimonio solo in quanto produca un involuntarìum e quindi un defectus consensus. L'errore deve essere de essentia come ad esempio l'errore di persona. Non basta l'errore sulle condizioni personali o sulla qualità delle parti. Il dolus-error si verifica solo se cade su una circostanza di così fondamentale importanza nella società medievale come la ser­vitù. Nel ventesimo secolo fu recepito dalla dottrina civilistica dell'Ottocento un argomento di carattere pratico per l'irrilevanza del dolus: la salvaguardia della stabilità del matrimonio al quale si aggiungeva il principio non provato che il con­senso nel caso del dolo sarebbe meno involontario che nel caso della violenza morale.

Il terzo capitolo (65-104) tratta della rilevanza indiretta del dolus attraverso Yerror qualitatis. L'autore espone la storia dell'errore nel matrimonio canonico. Do­po aver spiegato la dottrina di S. Tommaso d'Aquino sull'error redundans l'autore segue l'iter di ricezione di tale dottrina soffermandosi sull'interpretazione restrittiva dell'errar redundans da parte di Sànchez che prevalse per molti secoli: la qualità nel­la quale si sbaglia deve essere propria ed esclusiva dell'altro nubente e lo stesso non conosciuto de visu. Dopo aver esposto la dottrina di Ponce de Leon, le tre regole di S. Alfonso M. de Liguori e vari altri autori del Settecento e Ottocento, Bardi si de­dica alla giurisprudenza rotale preconciliare prima di passare alla grande svolta av­venuta dopo il Concilio Vaticano II con due sentenze di Tribunali francesi del 1966 e 1968 che introducono una lettura del termine di persona non più limitata al signi­ficato di individualità fisica ma esteso alla persona nella sua totalità con i suoi aspetti fisici, civili, morali, sociali. L'ampiezza con cui l'autore tratta dell'argomento sembra un po' esagerata, perché la storia dottrinale e giurisprudenziale dell'errore sulle qualità è già stata frequentemente presentata. Nuovo è il concetto di persona recepito dalla Rota nella famosa sentenza coram Canals del 21 aprile 1970. L'au­tore tratta anche del problema della distinzione tra errore e condizione nella giu­risprudenza e della concepibilità di una condizione de praeterito o de praesenti senza dubbio.

Il capitolo IV (105-152) spiega la storia della formazione del can. 1098 par­tendo dalla dottrina canonistica dopo il Concilio Vaticano II e ripercorre le varie redazioni del rispettivo canone presentate negli schemi del 1975, 1977 e 1980 nonché, infine, la sua formulazione attuale. L'autore tratta delle proposte elabo­rate tra il Concilio e i lavori della commissione. Heinrich Flatten ad esempio pro­pose di aggiungere un terzo paragrafo al vecchio can. 1083 sull'error facti. Le pro­poste ritenute le più importanti dall'autore invece sono quelle di Ermanno Gra-ziani e di Pio Fedele. Nel Coetus de Matrimonio del 1977 si manifestò la paura della frequenza di un tale caput nullitatis per qualsiasi qualità non gradita o sog­gettivamente desiderabile. Si pose in evidenza l'incompatibilità dell'inganno con l'instaurazione del consortium vitae. L'ultima formulazione che poi venne defini­tivamente accettata impone al giudicante un doppio indagine: 1) sulla gravità del­la qualitas al momento della scoperta e 2) circa gli eventuali effetti negativi sul matrimonio futuro.

Il quinto Capitolo (153-210) analizza la provenienza della deceptio, i mezzi decettivi, la gravitas doli, il dolo negativo, il dolus causam dans e l'irrilevanza del­l'intenzione interpretativa. Il diritto canonico ammette il dolo del terzo con l'ef­fetto dell'invalidità delle nozze mentre un tale concetto si ritiene inammissibile in diritto civile. Il dolus è un evento esterno che provoca l'errore o conserva nell'i­gnoranza il nubente. // dolus deve essere la causa dell'errore del nubente (il co­siddetto dolus causam dans) mentre si ritiene insufficiente il dolus incidens perché equivarrebbe a conferire rilievo a qualsiasi consenso modale. Non si chiede né un dolus gravis, né un particolare sforzo da parte del decettore né una particolare attenzione o diligenza alla ricerca della verità da parte del deceptus. Si ammette anche il dolus negativus che consiste in un mero silenzio. È invece insufficiente l'intenzione meramente interpretativa: si scivisset, non conlraxisset. L'ingannato in linea di principio emette un consensus purus sebbene basato su un prerequisito o postulatum che può essere solo momento iniziale dell'apposizione di una condi­zione.

Il sesto Capitolo (211-230) si occupa del problema della qualitas personae. La qualitas obiective individua è esclusiva per una singola persona mentre la qualitas communis riguarda diversi soggetti. Solo la prima entra nella sostanza del consenso mentre la seconda viene ritenuta in genere accidentale. Essa può entrare nella so­stanza del consenso solo dopo un atto positivo di volontà da parte del nubente nel caso del mero errore. Nel can. 1098 il termine qualitas che nel linguaggio comune significa attributi pregevoli viene utilizzato in senso improprio per una qualitas communis et negativa. La giurisprudenza ritiene quelle qualità idonee che si riferi­scono ai fini del matrimonio e alle sue proprietà essenziali ma tiene limitatamente anche conto della valutazione soggettiva della qualità da parte del nubente. Non esiste un contrasto tra il criterio soggettivo ed oggettivo ma un concorso di ambe­due i criteri. Prima avviene la perturbazione oggettiva e che poi provoca degli ef­fetti sul matrimonio concretamente impugnato.

Il breve Capitolo settimo (231-244) tratta della natura della norma sul dolo e quindi dello spinoso problema se il dolo è di diritto divino naturale o di diritto positivo ecclesiastico, problema su cui il Pontificio Consiglio per l'interpretazione dei testi legislativi non si è pronunciato nonostante le richieste specifiche ricevute perché non ha ritenuto matura la questione, ancora troppo disputata per dare una risposta definitiva. L'autore prende in considerazione le poche sentenze ro­tali finora emanate in materia cominciando con la prima sentenza dopo la pro­mulgazione del Codice del 1983, quella cioè coram Parisella del 24 marzo 1983. Il turno ritiene il dolo di diritto ecclesiastico e quindi applicabile solo a partire dal 27 novembre 1983. Diversamente si esprime Serrano in un decreto del 1989 che non applica formalmente il can. 1098, ma considera gli effetti dell'inganno come difetto di consenso stabilito dal diritto divino per condizione non svolta o eiror redundans. Gli argomenti con cui si difende il carattere di diritto ecclesiasti­co del dolo sono in parte superati. Secondo l'autore il dolo entra nella sostanza del consenso tramite una condicio absque dubio e quindi diversa dalla fattispecie del consenso condizionato. In questo caso la qualità viene ritenuta condicio sine qua non in base alle proprie convinzioni ed intenzioni, mentre nel caso della con-ditio sine dubio elaborata dalla dottrina nel Settecento e Ottocento la qualità è resa essenziale sulla base di una valutazione legislativa e delle finalità, dei valori ecc. del matrimonio stesso, sottesi in base ad una valutazione più oggettiva e co­mune.

L'ottavo e ultimo capitolo (245-268) è dedicato alla ratio iurìs che giustifica l'esistenza del can. 1098: 1) l'incompatibilità tra l'inganno e la costituzione del matrimonio; 2) la necessità di reprimere l'illecito del deceptor, 3) la necessità di garantire al deceptus la libertà di scelta come avviene anche nel caso del timore; 4) la tutela della dignità del matrimonio sacramentale; 5) la possibilità per il nu-bente di scegliere un contratto matrimoniale come previsto dall'ordinamento ca­nonico. La causa dolosa non deve venir necessariamente posta in vista del matri­monio. Non solo il dolus directus ma anche il dolus haud consulto incussus con­seguono l'effetto irritante.

Il libro è stato pubblicato dalla facoltà di giurisprudenza dell'Università Sta­tale di Milano. L'autore dedica abbondante spazio ai giuristi medievali Raimondo da Penaforte, Baldo degli Ubaldi, Sinibaldo de' Fieschi, Niccolò De Tudeschis (Abbas Panormitanus), Innocenzo III ecc. Prende in considerazione anche un nu­mero vastissimo di autori più recenti, anche meno conosciuti del Seicento, Set­tecento e Ottocento. Abbonda l'indicazione di fonti e autori nelle note. Non manca la giurisprudenza rotale fin dai tempi antichi. Alla fine del libro si trova un indice degli autori. Mentre l'autore spiega precisamente e quasi esauriente­mente le dottrine ricavate sia dalla giurisprudenza che dalla letteratura egli non spiega sempre con sufficiente chiarezza la propria posizione riguardo ai dettagli mentre per quanto riguarda i concetti fondamentali l'autore li sviluppa passo per passo con un pensiero logico e coerente e fa comprendere bene sia il punto di partenza che il punto d'arrivo che contiene le proprie conclusioni. Non man­cano numerosi confronti con la legislazione civile, specialmente italiana e la storia del diritto canonico della tradizione giuridica europea cominciando con il diritto romano. Si osserva perfettamente sia il criterio sistematico e all'interno di questo il criterio cronologico. Un dettagliatissimo indice all'inizio del libro offre già una panoramica del percorso. L'autore entra direttamente nella materia e omette sia una presentazione o prefazione che l'introduzione all'argomento. Le idee guida si possono allora ricavare solo dalla lettura del testo intero. Mancando il curricu­lum, l'identità, la provenienza e l'attività dell'autore rimangono sconosciute. Brevi sommari facilitano la lettura e introducono ad ogni nuovo capitolo. I termini tec­nici utilizzati in abbondanza vengono riportati sempre in latino e in corsivo e la precisione tecnica del linguaggio è notevole. Grazie ad una precisa correzione delle bozze gli errori tipografici sono pressoché spariti. Nel suo insieme l'opera offre senz'altro uno studio preciso e profondo sulla storia e la presente appli­cazione della legislazione canonica in materia di dolo ed a causa della chiarezza e ampiezza della sua trattazione un valido contributo per gli operatori dei tribu­nali.